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      法學雜志|關保英:行政法代際問題研究

      時間:2022-09-28瀏覽:503

      【作者】關保英(上海政法學院教授、博士生導師)

      【來源】《法學雜志》2022年第5期“各科專論”

      【基金項目】本文為2017年度教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目“新時期改革與法治關系實證研究”(項目編號:17JZD004)的階段性研究成果;“上海市高原學科(行政法)”資助項目

      內容提要:行政法的發展變化與社會、時代的發展變化息息相關,而兩者之間很難保持完全契合,由此產生了行政法的代際問題。行政法代際問題是將行政法限定于主權國家之內,作為社會現象和發展的事物進行認知的。時代變遷、政府機構改革、規制事態改換、重大社會事件發生等可能導致行政法代際問題的產生。行政法代際問題的產生帶來了立法選擇、修正選擇、適用選擇和擬制措施選擇等多方面的法治難題,應通過制定新法、典則修正、法律解釋和裁量處置等路徑來保障行政法治與當下的法治時代精神相契合。

      關鍵詞:行政法代際;行政實在法;法律適用;法治時代精神

      目次

      一、行政法代際問題的界定

      二、行政法代際問題產生的根源

      三、行政法代際問題的法治難題

      四、行政法代際問題與實現行政法時代精神的路徑


      行政法是一種歷史現象,這是有關行政法的一個哲學命題。該命題的基本含義是行政法處在不斷發展和變化的過程之中,并且行政法自身的發展和變化與社會關系和社會過程的發展和變化應當是相輔相成的。但是行政法,尤其一個國家的行政實在法一旦制定并形成體系以后,就有著相對的穩定性。換言之,行政法的制定和修改并不能夠絕對地保持與其所調控的社會事態之間的完全契合。這使得行政法盡管有著自己的體系和結構,有著自己作為實在法的特征,但它在與社會事態的對應中仍存在著一定的不契合性,行政法的代際問題就是由此而引起的??梢哉f,行政法代際問題是行政法的基本問題,然而我國學界對該問題的研究還相對滯后。[1]正是基于這樣的考慮,筆者撰就本文,擬對行政法的代際問題進行初步研究,以希引起學界的重視。

      一、行政法代際問題的界定

      所謂行政法代際問題,是指一國行政法在其發展和完善過程中所體現出來的與時代的吻合性,以及一國行政法在不同歷史條件下的時代差異性。這個歷史過程及其差異既使行政法在一個國家有一種相對穩定的狀態,又使不同時代的行政法之間保持了一定的差異和區別。對該內涵的認知應把握以下幾個關鍵要素:

      一是把握行政法與歷史的關系。即行政法的發展和變化存在于一國的歷史之中,行政法自身就是一個歷史過程,它同時也是一國歷史現象的構成部分。盡管我們對行政法的認知是與該國行政實在法緊密相連的,是以一國行政實在法為基礎的,不可否認的是,一國的行政法是一個歷史現象,這是我們分析行政法代際問題的大前提。

      二是把握行政法與時代的關系。行政法是法治的構成部分,在特定歷史時段生效的行政法必須與該歷史階段的相關社會事實和社會關系相契合,特定的歷史時段構成了特定的行政法現象。任何一個國家的行政法都存在著與時代相互對應的問題,這就構成了各國行政法在不同歷史時代下的不同精神氣質。法治發達國家關于行政法諸種理論和模式的定位,就是以不同的時代為背景的,有學者在分析美國行政法的相關問題時指出:“我們已經注意到一種在性質上屬于實證主義者并致力于為美國憲法的分權體制提供理論支撐的行政法學派的存在。但是,功能主義方法確實看上去特別適合于勾勒出法律與行政之間的關系,較之制衡憲法模式所能作出的描述要更加復雜。有必要用一種新的描述法律與行政之間的關系:行政法成為有關行政的法?!盵2]如果行政法作為一個歷史現象是呈一條直線的,那么行政法與時代的關系則對這條直線打上了幾個相互連接的結點。這些結點雖然沒有破壞行政法的直線狀態,但它使這個直線有了不同結點之間的區分。在某種情況下,不同結點之間甚至保持了較為明顯的差異。

      三是把握行政法與內部承繼的關系。行政法是一國實在法的構成部分,在一個國家之內,行政法是實實在在的法律現象,而這個法律現象有著它的本質屬性,它是一個與其他事物相區別的獨立的事物,這就決定了行政法有著自己內部的承繼關系。即行政法作為一個獨立的事物,區別于不同國家乃至于不同歷史時期的行政法。同時行政法作為實在法的范疇,它又保持了相應的歷史延續性。而正是行政法內在的質的規定性,使其具有了歷史上的延續。深而論之,當我們研究行政法的代際問題,并界定行政法代際問題的概念時,是與它內部的承繼關系聯系在一起的。行政法是一個獨立的事物,而該事物又在一國的時代變遷中有著不同的時代印記,這些時代印記和行政法自身的質的規定性便為行政法代際問題提供了土壤和條件。那么行政法的代際問題的概念包含哪些本質屬性呢?筆者從下列三方面予以揭示。

      (一)將行政法限定于一個主權國家之內而認知

      行政法是人們對特定法律現象的稱謂,該稱謂基本上能夠反映行政法這個歷史現象的共性。例如,無論在哪個國家,行政法總是公法的構成部分,行政法總是以行政權為軸心的,行政法總是與憲法保持某種邏輯關系的等等。也許人們關于行政法究竟具有哪些共性具有不同的認知,但對行政法總體上的共性的認知是相對確定的。而對行政法代際問題的研究是否能夠放置在行政法現象的總體框架之內呢?筆者還難以做出回答。然而,將行政法的代際問題與行政法這個相對超脫的稱謂予以對應是非常困難的,因為行政法作為法律實在是以主權國家為單位的,我們對行政法問題的研究也只能夠以主權國家為研究基礎,為分析行政法現象的基本單位,而對不同國家的行政法很難進行歷史延續和時代屬性的相關研究?;诖?,筆者認為,行政法的代際問題是以主權國家為分析單位的。即一代代的行政法是對一個主權國家之內的行政法的分析,我們對一代代行政法的分析只能夠以主權國家為單位。

      至于將行政法作為一個相對超越的社會現象進行代際分析,即不分國界的代際分析也許能夠成立,但這樣的分析是十分抽象的,而且只能夠用比較的視野進行分析。[3]因此,行政法代際問題的概念既必須限定在一個主權國家之內,又必須與當下的政治機制和政治實體予以對應。

      (二)將行政法作為一個社會現象而認知

      行政法既具有法律屬性,也具有社會屬性。所謂行政法的法律屬性是指,行政法是一國法律體系的構成部分,在它中間包括了法現象的基本要素,例如制定問題、實施問題、生效問題等等。[4]法現象為行政法貼上了法律的標簽,也使行政法與其他不同的法律現象有所區分?!胺审w系就是個個法律規范或法規,在一定之法律原理下,統一而組成之整體之謂。在此個個法律規范或法規必須保持相互調和之關系,而無自相矛盾或抵觸之情形?!盵5]行政法是一個部門法,即是說,行政法的法學性也有兩層含義,那是它作為法的普遍性的含義和作為行政法的個性化的含義。行政法的這個名稱事實上是對上列兩個含義的高度概括,疏漏了其中的任何一個都是不妥當的。

      所謂行政法的社會屬性是指行政法存在于社會系統之中,它是社會體系的有機構成。一方面,諸多社會因素作為行政法存在的背景材料而影響著行政法的狀況;另一方面,行政法也對社會過程、社會關系、社會變遷等發生相應的作用。這是從相對微觀的角度去觀察行政法社會屬性的含義。而依據法哲學原理,行政法不可以離開一定的社會系統而存在,不可以超越特定的社會過程,所以人們常常認為行政法本身是一種社會現象。在行政法代際問題的分析中是將行政法作為社會現象看待的,換言之,我們只有從社會現象這一較為宏觀的視角去分析、去認知,才能夠對行政法的代際問題進行合理把握。若我們將行政法與相關的社會關系以及其他社會因素予以割裂,僅僅從相對封閉的行政法典則和行政法規范之中去分析行政法的代際問題,那就相當于割斷了行政法存在的基礎,因而也就無法得出行政法與時代關系的具體結論,這一點是非常重要的。一定意義上講,社會因素的變化影響并決定了行政法的發展和變化,而行政法的代際問題是在這種復雜的社會變化過程中形成的。

      (三)將行政法作為一個發展的事物而認知

      事物的運動和變化是恒定的,這是唯物辯證法的基本原理。行政法也不例外,也處在發展和變化的過程中。一方面,行政法是處于由低級而高級,由原始而現代,由不完善而完善的發展格局中的;另一方面,行政法的發展和變化也是一個受到外在影響的變化狀態,它在某些歷史時段可能會處于相對的歷史低谷。從總體上講,關于行政法發展和變化的命題是成立的,同時我們還要看到該命題是相對抽象的,甚至可以說它僅僅是哲學范疇上的命題。這是因為一國的行政實在法總有著相對確定的規范形式,對于這種相對確定的規范形式,我們將其稱為行政法的相對穩定性。當行政法存在于一國的行政法體系中時,當它正在發生法律效力時,行政法便會表現出相對確定的屬性以及相對穩定的狀況,這必然產生一個兩難問題的:行政法既是發展和變化的,又是相對穩定的。而就其發展和變化而論,我們能夠掌握它的代際關系,我們可以對其作出代際上的定性。就其相對穩定而言,我們又應當對它的代際關系作出什么樣的理解和認知呢?所以,在我們認知行政法代際問題的概念時,必須合理地梳理這個兩難問題。具體地講,在一國的行政法體系中,有些規范可能會被立法機制宣布廢止,有些規范則可能因自然原因而失效,但也有些新的規范常常被注入到行政法體系之中,同時有些規范也會被立法機關予以修正。[6]這種行政法中的去和留、淘汰與吸納等都對我們分析行政法的代際關系產生了微妙的影響。值得肯定的是,行政法代際問題的概念是將行政法作為一個發展和變化的事物而認知的,若離開了行政法的發展和變化屬性,而僅僅強調它的穩定性與規范性,對其代際問題便無法作出合理的解釋。

      二、行政法代際問題產生的根源

      行政法必須放置在行政法治的視野中進行考量,才有可能對代際問題作出有效的分析。因為就行政法典則體系和行政法規范體系而言,代際問題是無法做出理性分析和判斷的,即便能夠區分出行政法的代際問題,也僅僅是形式上的,而非實質上的。若將行政法放置在行政法治的層面,必然會涉及行政法的制定問題、實施問題、法治保障問題乃至于監督問題等等。[7]行政法治層面上的行政法是以一定的社會關系、社會過程和社會變遷為背景的,從深層次講,若離開了這些社會背景,對行政法治的分析也就是較為空泛的。而將行政法與行政法治、社會背景交織在一起進行考量,常常會牽扯到下列三個較為敏感的問題:

      一是行政立法認知缺陷的問題。行政立法是就行政法的制定而言的,筆者此處所講的行政立法立足于行政法規范制定這一廣義的行政立法概念,它不同于或者區別于行政法學研究中狹義的行政立法概念。對于這種廣義的行政立法概念,有學者這樣界定:“行政立法指行政機關通過行政程序行使立法權作出的行政法規和規章?!盵8]立法者在制定行政法典則時存在著認知問題,就是其對行政法所調整的社會關系的認知,對行政法所規范的社會實在的認知,對行政法典則體系規范選擇與這些社會關系和社會事態關系的認知等。高明立法者往往能夠把握行政法所規制事態的本質,進而根據這些本質形成嚴整的規范體系。這些規范體系一旦在科學認知的基礎上形成,就應有較長的生命力,它應保持最大限度的合理性。從理論層面上講,一個國家在其建國和形成行政法制度的初期,若能夠制定出完全科學的行政法規范,且使一國的行政法體系形成或者說完全科學的格局,行政法就不會產生相應的代際問題,出現代際問題的概率是相對較低的,行政法代際之間變化的頻率也是相對較低的。反之,若立法者對行政法及其所規制的行政事態的認知存在著巨大的主觀性并受到了外圍因素的影響,那么行政法產生代際問題的概率要高許多倍。因此,行政立法的認知與行政法代際問題有必然聯系。

      二是行政法與時代滯后的問題。行政法與時代的關系可以有三種具體的形式。第一種形式是行政法與所調控的社會事態保持同步。即行政法回應了社會關系的需求,與社會的發展保持了契合。這種同步性是行政法作為有效實在法而存在所必需的。第二種形式是行政法超前于它所調控的社會關系。即行政法能夠對當下的社會關系作出規范,同時它也能夠使這種規范具有相應的歷史超越性,它的諸多制度設計對于所規制的事態而言,具有超前指導意義。在行政法學界,人們對行政法的超前性往往有負面的認知是認為如果一個行政法規范或者典則有所超前,它是有缺陷的。筆者認為,相對超前的行政法規范并不是負面的東西,因為法律除了能夠在當下發生調控社會關系的作用之外,還應當具有社會過程和社會發展的引領性。第三種情形是行政法的規范和制度落后于社會的發展。這種落后性可能是該規范制定過程中形成的,即立法者在制定某一行政法規范時,由于缺乏正確的認知而使得它從制定的那一刻起就已經落后于它所規制的社會事態。出現落后性的另一個原因是行政法所規制的社會事態在節奏上與行政法典則不適應,其發展快于行政法典則本身所預設的節奏,進而導致行政法典則的滯后性??傮w上講,在一國的行政法體系中總存在著局部的或者部分的、個別的或者特殊的滯后性的狀況,典則的滯后性使人們自然而然地對行政法產生了動態性的或者時代性的認知格局,典則在形成時的狀況與當下需要調控的社會關系的狀況發生反差以后便形成了代際問題。

      三是行政法廢止遲滯的問題。行政法體系是一個客觀存在,該客觀存在并不像自然現象中某種客觀存在那樣是由自然因素所決定的。恰恰相反,決定行政法這一現象客觀存在的因素有諸多方面,有自然的因素,更主要的是人為因素。一國行政法體系的形成是通過相應的機制而為之的,包括行政立法的主體、行政立法制度中的程序設計、行政立法的運行等等。這些復雜的社會機制都使得行政法的發展和變化受制于諸多外圍因素。我們常常會遇到這樣的情形:行政法典則或者規范明明已經失去了存在的價值,但并沒有及時地對其予以廢止。我國行政法典則體系中存在著“睡美人”的狀況,即有些典則和規范從制定時起就幾乎沒有調整過任何社會關系,但它們仍然是行政法體系的構成,而且要廢止它們還需要通過一定的機制和運行體系??偠灾?,行政法規范的廢止是非常遲滯的,這也是導致行政法代際關系的一個因素。行政法若在調適社會關系中能夠及時地對其作出感應,而不需要人為因素和其他相關的外界因素,那么代際問題就不復存在了。

      上列三方面問題是我們分析行政法代際問題的基礎,若將問題進一步具體化就可以發現,行政法代際問題的產生有下列根源。

      (一)因時代變遷而引起的代際問題

      對于時代變遷與行政法以及行政法治的關系,學者們從不同角度作過研究。[9]例如,美國在上世紀三十年代和四十年代所推行的新政就改變了美國1929年到1933年經濟危機時代以及之前的社會格局。即新政的推行使美國的歷史進入了新的階段,也使行政法有了新的時代內涵,這個內涵就是凸顯了行政程序的地位:“行政法是控制政府活動的法律,它規定行政機關的權力、權力行使的原則,和人民受到行政活動侵害時的救濟手段。行政法的重點是行政機關行使權力的程序,不是它的實體法。行政法涉及實體法時,只是用以說明行政程序和救濟方面的問題?!盵10]在此之前,美國行政法所體現的法治原則是政府的不干預原則,就是政府行政系統僅僅扮演“守夜人”的角色,而不能夠過多地干預行政相對人的私人事務。然而,新政的實施使得行政法的時代精神有了新的狀況,即政府可以有序地介入到私人生活的空間之中,諸多政府管制的行政法規范也隨之產生??偠灾?,時代的變化導致了美國行政法在新政之前與新政之后的代際之間的變化?;蛘哒f,新政使美國行政法進入了一個新的時代格局中,而這個新的時代格局超越了新政前的時代格局。

      我國時代的變遷同樣也會引起行政法的代際問題,例如,1992年我國決定推行市場經濟以后,整個社會及其時代格局就發生了變化。我國開始由政府主導的計劃經濟向由市場主導的市場經濟轉變,這個變化對行政法治也產生了強烈的沖擊。雖然我國還沒有學者系統研究過我國市場經濟推行之前的行政法與市場經濟推行以后的行政法在代際關系上的差異問題,不爭的事實是,這個時代的變遷自然而然地使行政法形成了代際關系,使后一代的行政法與前一代的行政法有所區別。在現代信息化、數字化社會的歷史條件下,時代的變遷節奏越來越快,而每一次時代的變遷會使行政法產生新的代際問題,這是引起行政法代際問題的最基本的根源。

      (二)因政府機構改革而引起的代際問題

      政權體制尤其行政體制與行政法的關系是非常密切的,這其中的原因在于行政法作為公法的構成部分與政權體系的構建、政權系中的權力分配,尤其與行政系統的狀況必然密不可分。國家政權體系的構成要借助于相應的法律手段,而政權體系的運行過程本身就會體現相應的法律程序。那么行政系統更加不可以有所例外,而且它更加突出地體現行政系統的構建以及運行過程中與行政法的關系。在一些法治發達國家,它們有著相對成熟的憲法和政府組織法,但它們對權力系統尤其行政系統的改革也是經常進行的,這其中的法哲學原理是:“法律對行政組織的操控方式有二:直接地將國會的特定組織決定呈現出來,以及間接地創設可以持續產生民主正當性的行政結構?!盵11]

      我國于1982年制定了現行《憲法》,它對我國政權體系和行政系統做了科學設計。而在此后,我國政府行政系統也做了多次的改革。例如,2018年我國就將國務院及其職能機構做了大幅度的改革。[12]行政法由于與行政權和行政體系緊密地連接在一起,因此每一次的政府機構改革都意味著行政法治格局的變化,這種變化并不僅僅是直接性的,并不僅僅體現在個別方面,還常常觸動了行政法及其規范體系的總的構架和格局,甚至會觸動行政法的相關原則和行政法的價值體系。政府機構改革以后的行政法規范和體系會形成一個新的行政法的時代格局,這自然使它與改革前的行政法形成了代際關系,這是行政法代際問題產生的又一根源。

      (三)因規制事態改換而引起的代際問題

      行政法所規制的事態決定了行政法規范的價值、構成,甚至具體內容。換言之,不同的規制事態使行政法呈現出不同的價值取向和不同的規范形態。諸多法學理論家都認為包括行政法在內的法律規范及其體系是第二性的東西,在它的前端有第一性的東西決定著它,這些第一性的東西可以是客觀事物,可以是社會機制中的相關元素等。反過來說,行政法規范和體系若要存在,首先必須有它所能夠規制的對象,規制對象的狀況決定著它的狀況。在規制對象相對穩定的情形下,行政法的規范體系也應當是相對穩定的。而規制對象的發展和變化也必然會使行政法的規范體系發生變化。近三十年來信息技術由原來的個別化而普遍化,并已經成為社會過程中的一個基礎性事實,這樣的事實對行政權提出了新的挑戰,對政府管理提出了新的挑戰。換言之,傳統的行政法規制對象中并不一定包括對信息技術以及與之相適應的數字化的規制內容,而近年來行政法必須對信息時代作出感應,必須規制有關數字化及由數字化所引起的行政事項,這是社會事態的一個例證。

      在當今的社會格局下,行政法當中的有些規制事項逐漸被淡化,而有些規制事項則逐漸凸顯。在傳統上認為,行政法是以公權為基礎的,這種公權既可能是國家的公權,也可能是社會的公權。然而,在社會權利體系發生深刻變化的今天,行政法與私權已經有了某種契合,甚至可以說在行政法規范中有一部分內容就是用以規制私權的,當然主要是當事人的私權。私權在行政法體系中的普遍化同樣有著哲學基礎,有學者就指出:“買方與賣方的‘分離’是契約行政的精髓所在。為了達到強制性競爭的目的,公營商和私營商之間的競爭呈現出一種本不該有的錯綜復雜情形?!盵13]我們可以認為行政法的規制事態是行政法規范中的個別問題,可能還不足以引起行政法的代際問題,但是近年來諸種新的、復雜的社會事態的出現,以及行政法對或者應當對這種社會事態作出的感應已經使它們能夠影響行政法的時代精神,這是行政法代際問題的又一根源。

      (四)因重大社會事件發生而引起的代際問題

      社會事件的發生對行政法歷史變化的影響是必然的,也是客觀存在的。[14]社會事件的發生有兩種不同的情形,一種是偶然發生的社會事件,該種社會事件的發生不具有必然性,是由于一些外在的原因而導致的,對于它的發生甚至很好的社會預言家也無法作出預測和判斷;另一種是必然發生的社會事件,這種事件的發生具有必然性,它是一個由量變到質變的發展過程,通過一定的量上的積累而在某一時間節點爆發。當然,從歷史的視角來看,后者是社會事件的主流。無論前者還是后者,若對一國行政法產生了影響,都有可能使行政法發生時代格局的變化。

      總而言之,上列兩種事件都有可能對行政法產生某種影響,都有可能與行政法的精神發生某些勾連,筆者在此僅舉一例。2003年在我國發生了孫志剛案,該案件最后的結果就是導致國務院廢止了《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》,而制定了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》。[15]孫志剛案是社會事件,國務院對這兩個行政法典則的處置實則是由該事件引起的。從一定意義上講,孫志剛案改變了我國行政法的精神氣質。在我國傳統行政法中,對城市流浪乞討人群是以強制的手段管理的,而在新的行政法典制定后,我們則以行政救助的形式善待這些人群。實質上,這些人群的性質并沒有發生變化,但行政法在對待他們的規制選擇上發生了質的變化,該變化并不是行政法中個別問題的變化,而是行政法時代精神的變化,這是行政法代際問題產生的第四個根源。

      三、行政法代際問題的法治難題

      一國的行政實在法體系應當是相對確定的,哪怕是現代法治發達國家的行政法,都存在著行政實在法中的代際問題,一國所形成的行政法體系總會隨著時間的發展和變化表現出不同歷史時代的格局。那么,前一代的行政法與后一代的行政法究竟是什么關系呢?后一代的行政法是否已經否定了前一代的行政法?而后一代的行政法又如何對未來行政法的發展做出預設?這些問題都是行政法代際問題所產生的法治難題,都需要予以研究和解決。從學理上講,行政法的代際問題有下列特性:

      其一,對行政法斷代認可的特性。當我們說行政法存在代際問題時,我們實質上對行政法做了一個斷代,就是對行政法做了歷史階段上的劃分,將此一代的行政法與彼一代的行政法在內容、性質、價值等方面做了區別。譬如有學者認為我國改革開放三十年來,行政法經歷了不同的歷史階段,[16]而不同歷史時段的行政法狀況是有所不同的。將行政法的代際問題置于行政法的斷代中看,認可了行政法斷代作為一個客觀事實的存在。反過來說,如果沒有行政法的代際問題也就不存在行政法的斷代。

      其二,對行政法歷史繼承認可的特性。前文已經指出,行政法是一個歷史現象,行政法的代際問題是基于行政法的歷史發展而進行研究和分析的。行政法是一個事物,是一個獨立的社會現象,在這個現象中體現著不同的發展過程,但它并沒有完全否認行政法作為一個部門法的質的規定性。因此,行政法的代際問題并不是在隔斷行政法歷史發展的前提下進行的分析,而是認可行政法在發展中的歷史繼承性的分析。即后一代的行政法是對前一代行政法的延續,后一代行政法也許超越了前代的行政法,但并不能夠完全隔斷二者的邏輯關系。

      其三,對行政法作用于社會過程認可的特性。行政法的代際問題是以行政法作為一種社會現象為分析單位的,在本文第一部分已經對此做過討論。行政法的代際問題以行政法社會控制的些許差異為前提條件,行政法的新的時代狀況便是對新的社會過程的作用,是對新的社會過程的感應,正是社會過程以及行政法對它的干預狀況決定了不同的行政法格局。行政法對社會發生的作用是對其斷代及確定其代際關系的關鍵之所在,如果我們不認為行政法作用于社會過程,我們對它的代際關系的研究就是形而上學的。

      其四,對行政法線性與面性調適方式認可的特性。行政法在一國社會過程中的作用是以什么方式表現出來的呢?筆者認為,行政法對社會過程的調適是通過面性和線性這兩種方式體現出來的。所謂面性的調整方式是指行政法在特定的時間和空間內所表現出來的狀況,它在特定的事態范圍和時間范圍內對事件的控制就構成了面性的特征。當一國行政法對社會發生作用時,首先會體現為這種面性,應當說這樣的面性使行政法在特定的歷史時段內保持了特有的規制方式和規制技術,進而體現了特有的價值取向。而一國的法律規范尤其行政法規范對一國社會過程的作用還不僅僅體現為單一的面性,還體現為一個線性的過程中。即是說,行政法作為一個實在法,它的軌跡是線性的。例如,由改革開放到現在,它并不是一個簡單的面上的問題,而是一個具有發展軌跡的線性問題。這樣的線性問題以及我們對線性發展軌跡的分析是極其重要的,因為如果沒有線性分析,或者忽視了行政法的線性作用方式,我們就不能對行政法的未來作出正當預期。行政法代際問題是行政法的線性問題和面性問題的結合。

      上列四個方面從不同側面體現了行政法代際問題的特性,當這些性質明了以后,我們就可以用以分析行政法代際問題的若干法治難題,筆者試將這些難題概括為以下方面:

      (一)立法選擇的難題

      我國在2011年宣布中國特色社會主義法律體系已經形成,這當然也包括行政法規范體系。在行政法規范體系已經形成的大命題之下,行政立法是否還應當繼續?我們應做出肯定的回答,正如《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出的:“加強人大對立法工作的組織協調,健全立法起草、論證、協調、審議機制,健全向下級人大征詢立法意見機制,建立基層立法聯系點制度,推進立法精細化?!盵17]這表明,包括行政立法在內的我國各個領域的立法都不應當中斷,都應當根據社會關系的調控需要而制定出新的典則。從行政程序法的角度看,我國一直缺少統一的行政程序法。而從部門行政法的角度看,我國也缺少著諸多的部門行政法典則。尤其在《民法典》頒布以后,對于我國行政基本法典的立法和研究也是當下學界和實務部門關注的重要問題。[18]

      這些行政法典則究竟什么時候制定,并不是一個無關緊要的問題,而且決定這個問題的因素與行政法的代際劃分必然地聯系在一起。如果我國當代的行政法體系已經非常周延,并已經構成了其特有的社會內涵,且已經與其所調整的社會事態保持了高度的契合,那么我們就沒有必要在短期之內選擇制定新的行政法典則。反之,如現在適用的行政法體系已經存在滯后性,不能夠包容其所調控的社會關系、社會事態和社會過程,那么就應當盡快制定新的行政法典則,形成新的行政法規范。行政法中的立法選擇比其他部門中的立法選擇更加復雜,因為行政法的立法主體不僅僅包括立法機關,諸多行政主體也享有行政法典則的制定權,而不適當的行政立法選擇或者會使行政法的斷代有所加快,或者會阻滯行政法的斷代??偠灾?,行政法代際問題使行政立法的選擇產生了較大的難題。

      (二)修正選擇的難題

      行政法在其發展和變化過程中存在一個修正問題,這個修正問題可表現為三個方面:

      第一個方面是對行政法總的體系的修正,就是在行政法體系中進行結構性的修正。例如,將部門行政法從行政法體系中游離出去,將相關的司法規則引入到行政法體系中來等。我國近年來在行政法中所規定的服務外包及服務外包的規則就是這種修正內容之一。[19]第二個方面是對行政法中觀層面上的典則的修正,就是對單行的行政法典則進行修正。中觀層面上的行政法典則在行政法中設置了若干不同的制度,也形成了若干不同的確定行政法中權利和義務的原則,乃至于規則等。這些中觀層面上的行政法典則和規范對行政法體系的影響非常巨大,因為正是這些單行的行政法典則構成了當下行政法的格局。例如,我國行政法中的處罰聽證制度、信息公開制度、重大行政決策公眾參與制度等就是通過中觀層面上的典則設計的。而其中有些制度已經與行政法總的體系形成了一定的悖反,例如,計劃經濟年代下所形成的若干農業和農村管理的行政法規范,以及這些規范所確立的制度就有所過時。[20]如何修正這樣的行政法典則便與我們對行政法代際問題的判斷密不可分。第三個方面是有關行政法中具體規范的修正。行政法典則由諸多非常具體和可以操作的規則所構成,這些規則是法律關系主體行為的尺度。在行政法體系中,有些尺度的確立是當時歷史條件的產物,也許在目前的社會關系中已經有所滯后。

      上列典則及其制度的修正都存在選擇的問題,而無論修正與否都與行政法的代際問題有所關聯。即我們一旦認可行政法的新的歷史時代已經到來,而舊的歷史時代的行政法已經有所危機,那么就應當選擇對相關典則和規范進行修正,這同樣是行政法治中的一道難題。

      (三)適用選擇的難題

      行政法的適用是行政法實施問題的構成部分,在新的歷史條件下,尤其在法治中國的大背景下,法的生命力在于實施。[21]行政法的生命力同樣在于它與相關主體、案件事實、法律關系契合的程度。簡言之,行政法的適用是行政主體對相關主體運用行政法規范的活動。當行政法的代際問題出現以后,行政法的適用面臨著復雜的選擇問題,而這個復雜的選擇問題并不僅僅是由行政法典則的沖突而引起的。有些不存在與其他任何規范沖突的行政法典則也存在適用中的選擇難題。我國在計劃經濟年代下制定了有關農轉非的行政法規范,對農轉非問題作了嚴格的控制,因為在當時歷史條件下農轉非會帶來巨大的利益。而在改革開放以后,郊區農民并沒有農轉非的相應沖動,因為農轉非意味著他們會喪失相應的土地。在執法實踐中,執法機關對于被征地的郊區農民究竟還能不能適用計劃經濟年代下有關農轉非的行政規范就是需要解決的問題,[22]2016年國務院廢止了關于農轉非的行政法規范,使這樣一個由行政法代際而引起的適用難題得到了徹底解決。行政法的代際問題也給行政法的適用提出了一系列新的問題,如果我們接受了新的歷史階段的行政法已經形成的事實,進而對前一歷史階段的行政法作了相對淡化的處理,那么行政法的適用選擇就是一種狀況。反之,如行政法不存在代際上的明顯界限,那么行政法中的適用選擇則是另一種狀況。

      (四)擬制措施選擇的難題

      英國法理學家梅因在《古代法》一書中提出了法律擬制的概念。所謂法律擬制是指由于立法者在立法時所考慮的是一般社會問題,但執法者在執法過程中遇到了比較特殊的問題,而這個特殊的問題與立法者當初制定該規范時所考慮的因素是相悖的,同時法律典則所體現的狀況已經有所滯后,已經不能夠與新的社會過程契合在一起。在這種情況下執法者就應當選擇靈活處置的手段,使原來法律規范的規定在適用過程中既能夠與立法者的立法宗旨相契合,又能夠使當事人不因滯后的法律而受到損失:“事實是,在這兩種情況下,法律都已經完全被變更了;而擬制使它仍舊和改變以前一樣。為什么各種不同形式的擬制特別適合于社會的新時代,這是不難理解的?!盵23]依據這個理論,法律的適用需要一定的措施來保持與法的精神相契合。

      行政法在適用過程中所遇到的復雜問題要比其他部門法更多一些,行政執法中行政主體所遇到的困惑也更多一些,這也印證了約翰·密爾在《代議制政府》中所指出的行政權及其運行過程中的敏感性:“在每一個國家,行政是政府行使直接權力的部門,并且是直接和公眾打交道的;個人的希望和恐懼主要地是指向它的,政府的好處,以及政府的恐怖和威信,也都是主要通過它表現在公眾眼里的?!盵24]正是基于這樣的考慮,法治發達國家在行政法中都或多或少地固定了相應的擬制措施。在筆者看來,以德國為代表的國家在行政法中所確立的比例原則就具有濃厚的擬制措施的色彩。[25]在行政法中擬制措施還可以體現在其他諸多方面,行政法的實施主體如何選擇擬制措施,在什么情況下選擇擬制措施,并不僅僅是行政法選擇中的個別問題,它與行政法的歷史斷代也存在有機統一的關系,因為不同歷史時期的行政法有著不同的價值取向,行政法的代際問題便必然使行政法實施的選擇成為難題。

      四、行政法代際問題與實現行政法時代精神的路徑

      行政法代際問題是行政法理論問題與行政法治實踐問題的有機統一。雖然我國有完整的行政法體系,且這個行政法體系是相對穩定和周延的,但我國已經生效的或者正在生效的行政法體系中包含著若干個斷代,正是因為存在著這樣的代際性,便使得行政法治在實施中存在著如何與當下的時代精神相契合的問題。

      《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》對我國依法治國做了諸多要求,其中有三方面與行政法的代際問題有關:一是法治的質量問題。該決定要求行政法治應當有較高的質量,這超越了傳統的有關法律體系一旦形成,法律和法治就已經規范化的論斷,所以我們提出了法律規范體系是法治體系構成部分之一的新命題。其對法律體系作了這樣的規定:“形成完備的法律規范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系、有力的法治保障體系,形成完善的黨內法規體系?!盵26]而且這幾方面的體系必須保持嚴密而嚴整的邏輯關系,必須相互支持??偠灾?,在依法治國的新的歷史條件下,法治質量是不可以忽視的。二是法制統一問題。法制統一是法治內容的當然含義,它要求一國的法律在不同的區域之間應當保持統一,在不同的規范體系中間應當保持統一。法制統一是法治的規范化、體系化、穩定化的必然要求。而在筆者看來,法制統一還要求法律規范在線性調適的格局中保持統一,即后來制定的法律規范應當與已經存在的法律規范之間保持邏輯上的關系,這種關系的保持可以采用廢止舊法的方式,也可以采用制定新法時照應前法的內容的方式。因為法律常常會涉及到非常復雜的社會問題,正如有學者所指出的:“也許理解這種情況下的法律策略的最好方法是把這些策略看作是整個調和各種觀念、看法過程中的一部分,而其中的策略和法律行為僅僅是影響社會變遷諸多因素中的一個方面?!盵27]筆者認為,行政法的代際問題存在著一定的行政法危機,這個危機就是它對行政法的法制統一原則構成了威脅,而對一個法治國家來說,法制統一是法律權威和尊嚴的體現。三是法的價值問題。孟德斯鳩認為法律所體現的是事物的內在關系,同時法律在不同的國家有著不同的價值判斷和價值追求。他曾經指出如果一個國家的法律能夠在其他國家適用,那純粹是一種偶然。[28]這非常深刻地表示了法的價值的相對性,就是不同國家的法有著不同的價值追求,而同一國家的不同法律應當有統一的價值追求。行政法體系一旦存在代際問題,就會或多或少地在價值判斷和價值追求上出現不協調或不一致的情形,而一國行政實在法所要求的行政法的價值究竟如何解決客觀存在的代際上的難題便是必須予以考慮的。

      上列關于依法治國的三個重要問題對于理解和認知行政法代際問題有著非常重要的指導意義,在復雜的行政法代際問題中實現行政法治時代精神有著重要的指導作用。那么究竟應當以哪些路徑實現行政法治的時代精神呢?

      (一)通過制定新法的路徑

      盧梭對立法問題作過下列經典表述:“國家的生存絕不是依靠法律,而是依靠立法權......立法者在一切方面都是國家中的非凡人物?!盵29]以這個表述,立法是必須包含相應的智慧的,立法必須體現一國人民的智慧。行政立法當然也要充分體現這樣的智慧,我國自改革開放以來,不同歷史時段的行政法都有著不同的精神氣質,也就是說行政法存在著不同的斷代。行政法各個斷代的起始時間雖然尚未形成共識,但行政法斷代的存在卻是形成共識的。那么當下的行政法肯定體現的是當下的法治時代精神,而在當下的行政法治時代格局下,行政法體系和行政法典則應區別于先前時代的行政法。

      深而論之,至少從行政法規范的構成上便應當強調行政法典則的當代性,而我們知道當代的行政法在我國也已經有了其理念上的判斷,那就是給付行政、參與行政以及服務行政等。然而,在我國行政法體系中與這些當代理念相適應的行政法典則究竟有多少呢?它們是否已經形成了規模?例如作為社會行政法的給付行政法在我國究竟有多少個典則?在筆者看來,此類典則還是非常單薄的?;谶@個理由,我們應當盡快制定新的行政法典則,通過新的行政法典則來支撐新的行政法時代,來體現新的行政法理念。一方面,通過制定行政法典總則使我國行政法的規范體系得到整合,使我國行政法治理念和基本原則得到統一。另一方面,通過制定目前行政法體系中所缺失的重要典則,如行政編制法、行政程序法、行政監督法等,使我國行政法治中的一系列短板得到補充。而如果行政立法的步伐相對緩慢,當下的行政法就很難體現當代的法治需求,它可能與先前一代行政法只有形式上的區別,而沒有實質上的區別。

      (二)通過典則修訂/正的路徑

      上面我們已經分析了行政法典則修正的三個基本范疇,而早在古羅馬時期立法的概念中就包括了法律的修正問題。與制定新法不同,法典則修正是在現行法律的基礎之上進行操作的立法技術,包括法規匯編和法典編纂。所謂法規匯編,是指將已經生效的法律典則編纂在一起,并使其保持結構化的邏輯關系。所謂法典編纂是指對相關的法律典則做技術上的處理:“我們可以看到,這些國家中存在著導致法典編纂的四個條件:(1)現存法律材料的法律發展的可能性暫時不存在;或者因該國家過去沒有法律而缺少現成的法律材料;(2)現存法律通常不便運用,通篇古語,而又無確定性;(3)法律的發展重點已移向立法,而且一個高效率的立法機構已發展起來;(4)在政治社會的各個地區發展了或接受了各自不同的地方法律后,通常需要一個統一的法律?!盵30]無論前者還是后者都屬于立法的范疇,甚至都屬于正式的法律行為而非對法律學理上的處理。

      在筆者看來,雖然在我國的正式的法律用語中,我們還沒有用法律規范將上列兩種法律行為規定下來。我國立法機關和享有行政立法權的行政系統對行政法典則的修正卻是經常進行的。例如,我國對《行政處罰法》進行了修訂,這個修訂使《行政處罰法》的質量有顯著提升。[31]行政法典的修正在我國主要側重了中觀修正和具體規范修正兩個方面,而沒有對行政法規范體系進行相應的規整。一方面,我國的行政法體系亟需通過一部統一的行政法典總則進行整合,而且該問題已經受到了學界和實務部門的關注。[32]另一方面,我國行政法典則通常采用的是制定一個新法而廢止舊法的立法方式,這樣的立法方式意味著我們對不能在當代行政立法體系中包容的典則的處置相對比較消極,這使得諸多已經不符合乃至于阻滯社會發展的行政法規范仍然還是行政法的構成部分,甚至是行政法主要體系的內容。而如我們有行政法代際認知上的視野,則可以在當代的行政法體系中修正這些不當的典則,甚至廢止這些不當的典則,只有這樣在行政法代際的處置中才能夠實現行政法的時代精神。

      (三)通過法律解釋的路徑

      法律解釋是我國法學界近年來關注的熱點問題之一。[33]在法治實踐中法律解釋分三類:一是立法解釋,就是由立法機關對行政法的適用所作的解釋。這常常體現在行政法規范發生沖突以及行政法規范內容難以確定的情形下。二是司法解釋,就是司法機關在行政審判中對有關法律適用和法律內容所作的闡釋。例如,人民法院在判決某一行政訴訟案件時,對相關法律適用的問題作出了確定,該確定便對行政主體和行政相對人都有拘束力。諸多行政法典中有關于違法所得的規定,但究竟哪種所得算是違法所得在行政執法案件標準卻并不統一。司法機關通過司法解釋對違法所得的內涵予以了確定,這為后來同樣行政案件的處理提供了依據。三是行政解釋,在行政法體系中由行政機關制定的行政法規范作占的比重是非常大的,而在行政法規范中諸多內容的表述常常并不符合法言法語,因此必須經過制定機關或有權進行解釋的機關對其作出確定。行政法上的法律解釋除了上列三方面,還包括執法人員在執法過程中對一些具體問題的闡釋。

      行政法的代際問題使行政法解釋有了巨大的空間,以改革開放初期制定的諸多行政法典則為例,它所包含內容僅僅適合于當時歷史條件和法律語境,它們作為行政法中的一個特殊歷史斷代是客觀存在,而在當下其中諸多內容都必須通過解釋才能夠契合當代的行政法時代精神。在行政法修正需要正式程序而且相對不方便的情形下,法律解釋是行政法代際處置中一個有效的手段。

      (四)通過裁量處置的路徑

      行政自由裁量權是行政法的核心問題之一,美國學者施瓦茨就有這樣的驚人論斷:“行政法如果不是控制自由裁量權,它是什么呢?!盵34]這表明行政自由裁量權在行政法治中的重要地位。施瓦茨的這個論點有武斷之嫌,但它至少揭示了在行政法中行政自由裁量權的重要性:“在具體案件中應當根據有關法律規范予以確定。從法律技術來看,裁量授權有時通過明示‘裁量’,但多數情況下是通過諸如‘可以’‘得’‘有權’等等術語。有時,裁量也可能產生于法律規則的總體關聯點?!盵35]一方面,該權力由行政主體所享有,它具有主體上的特定性。另一方面,它是一種具有選擇余地的權力,是由行政主體通過自由意志作出判斷而選擇正確答案的權力,該權力的伸縮性是不言而喻的。自由裁量權行使的目的是讓行政執法達到最大限度的合理性,由于該權力在諸多國家都存在被濫用的情形,所以各國都傾向于對該權力進行限縮。公眾擔心自由裁量權被濫用,也正是基于這個理由,我國諸多地方都制定了自由裁量基準規則,[36]就是通過劃分自由裁量權的空間段和時間段以及量化行政裁量標準而讓自由裁量權的行使更加理性。

      筆者認為,自由裁量基準與立法機關賦予行政主體自由裁量權的目的是相悖的,當立法機關賦予行政主體該權力時,它本身就要求行政主體能夠進行靈活處置。我們可以通過強化司法審查的方式來達到自由裁量規范化的目的,而不能簡單地通過制定基準規則實現這個目的。行政自由裁量權如運用恰當,能夠帶來非常好的社會效果。行政執法機關會面臨非常復雜的規范的選擇,若在一個具體案件中行政主體堅持運用上世紀八十年代的行政法規范,那有可能使案件的處理走向事物的反面。若行政主體能夠通過自由裁量權將案件的處理與當下的行政法治實踐相結合,案件的處理才會趨于理性。

      ————————————————————————————————————————

      [1]我國行政法學研究之所以疏于對該問題的研究,主要是因為我國行政法學有著非常濃厚的注釋法學的特征,而注釋法學的研究方法以解釋當下的行政法規范和行政法制度為重心,這必然不會將行政法作為一種歷史現象來考量,也就自然而然地不會對不同時代的行政法及其問題進行研究。

      [2][英]卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯:《法律與行政》(上卷),楊偉東等譯,商務印書館2004年版,第146-147頁。

      [3]行政法學的歷史研究與比較研究是兩種不同的研究方法,學者們通常將這兩種研究方法予以割裂,歸屬不同的研究方法種類。然而問題并不那么簡單,行政法中的歷史研究也能包容比較研究,而行政法中的比較研究同樣能包容歷史研究。本文將行政法的代際問題放在一個主權國家內進行研究,所以更多地運用歷史研究的方法。而若將行政法作為一種歷史現象和社會現象進行超地域的研究,比較的方法便是必不可少的。

      [4]在《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中把法律和法治現象的基本問題歸結為如下方面:一是法律規范體系的問題,二是法治實施體系的問題,三是法治監督體系的問題,四是法律保障體系的問題,五是黨內法規體系的問題。而行政法作為一個國家的部門法也涉及到上列若干方面的基本問題。

      [5]謝瑞智主編:《法律百科全書〈一般法學〉》,三民書局2008年版,第150頁。

      [6]例如,2014年11月1日第十二屆全國人民代表大會第二次會議就修訂了1989年制定的《中華人民共和國行政訴訟法》,諸如這樣的修訂在我國行政立法的實踐中并不少見,行政法的修訂在一定意義上講是對行政法代際關系的一種處理。

      [7]上面已經指出我國在依法治國的頂層設計中提出了法治實施、法治監督和法治保障的概念,而沒有提出法律實現的概念。在筆者看來,法律實現的概念是一個相對獨立的概念,它不能夠被法治實施的概念所包容。因為法律實現的概念所追求的是法律的社會認同問題,而法治實施的概念則缺少這樣的含義。

      [8]劉善春:《行政法實體法與行政程序法精要》,人民法院出版社2019年版,第259頁。

      [9]參見[美]杰瑞·L.馬肖:《行政國的正當程序》,沈巋譯,高等教育出版社2005年版,第109-170頁;[英]彼德·萊蘭、戈登·安東尼:《英國行政法教科書》,楊偉東譯,北京大學出版社2007年版,第5頁;關保英:《行政法結構性變遷的法哲學分析》,載《中國社會科學評價》2016年第2期。

      [10]王名揚:《美國行政法》,中國法制出版社2005年版,第38-43頁。

      [11][德]施密特·阿斯曼:《秩序理念下的政法體系建構》,林明鏘等譯,中國政法大學出版社2012年版,第239頁。

      [12]《關于國務院機構改革方案的決定》,2018年3月17日第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過。

      [13][英]卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯:《法律與行政》(下卷),楊偉東等譯,商務印書館2004年版,第484頁。

      [14]參見關保英主編:《外國行政法編年史》,中國政法大學出版社2009年版,第134頁。

      [15]《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》的出臺標志著我國行政立法在這個領域的巨大轉向,從原來的管制模式轉向現在的救助模式。此后我國還制定了一些類似的行政法典則,例如,2014年制定了《社會救助暫行辦法》。

      [16]學界對行政法三十年來發展所經歷的歷史階段有不同的認知,有的認為這些階段可以劃分為奠基階段、發展階段、成熟階段等;有的則認為可以劃分為萌芽階段、奠基階段、發展階段、成熟階段等;還有的認為可以劃分為基本理念形成階段、制度構建階段、體系完備階段等。該問題是一個仁者見仁智者見智的問題,恐怕在我國學界很難形成共識。

      [17]《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》,人民出版社2014年版,第10頁。

      [18]筆者對于行政基本法典的制定已有一些研究,并且認為用行政法典總則來稱謂和構型行政基本法典是比較妥當的。參見關保英:《論行政法典總則的制定及其對行政法體系的整合》,載《東方法學》2021年第6期;關保英:《行政法典總則制定的正當性研究》,載《法治社會》2022年第1期等。

      [19]服務外包是將有關私法的理念引入到行政法中的一種嘗試,我國在一些領域已經實行了服務外包,或者引入私人提供公共服務的機制。但是我國在此方面的行政立法還是相對滯后的,目前有關此方面的立法主要存在于地方立法層面上。

      [20]例如,2012年修正的《中華人民共和國農業法》第八章是關于“農業資源和農業環境保護”的規定,在此章中對農業環境保護的若干重要問題都作了規定,但是有關農業生產與霧霾天氣的關系及其制約手段則沒有作出具體規定,這實質上是有缺陷的。

      [21]參見《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》,人民出版社2014年版,第15頁。

      [22]該規定為《國務院關于嚴格控制“農轉非”過快增長的通知》(國發〔1989〕76號),2016年《國務院關于宣布失效一批國務院文件的決定》(國發〔2016〕38號)宣布前者失效。

      [23][英]亨利·薩姆奈·梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館1984年版,第15-18頁。

      [24][英]J.S.密爾:《代議制政府》,汪瑄譯,商務印書館2011年版,第54頁。

      [25]參見陳新民:《中國行政法學原理》,中國政法大學出版社2002年版,第42-44頁。

      [26]《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》,人民出版社2014年版,第4頁。

      [27][英]羅杰·科特威爾:《法律社會學導論》,潘大松等譯,華夏出版社1989年版,第70-71頁。

      [28][法]孟德斯鳩:《論法的精神》,徐明龍譯,商務印書館2015年版,第15頁。

      [29][法]盧梭:《社會契約論》,何兆武譯,商務印書館1982年版,第54頁。

      [30][美]羅斯科·龐德:《法律史解釋》,曹玉堂、楊知譯,華夏出版社1989年版,第77頁。

      [31]2021年1月22日,第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議通過對《中華人民共和國行政處罰法》的修訂。在此次修訂中對行政處罰理念上的相對人權益保護有了進一步的強化,也有諸多能夠體現新的時代特征的修訂內容。

      [32]參見關保英:《論行政法典總則的制定及其對行政法體系的整合》,載《東方法學》2021年第6期。

      [33]法律解釋問題僅從形式上看,它是法理學的問題,諸多法律解釋的研究都集中于法理學科。但是近年來情況已經發生了變化,即除了法理學對法律進行解釋和研究之外,一些部門法學也非常關注法律解釋的問題,在行政法學界也有大量關于行政法律解釋的研究。

      [34][美]伯納德·施瓦茨:《行政法》,徐炳譯,群眾出版社1986年版,第566頁。

      [35][德]哈特穆特·毛雷爾:《行政法學總論》,高家偉譯,法律出版社2000年版,第126-127頁。

      [36]例如,《海洋漁業行政處罰自由裁量基準(試行)》《上海市教育委員會關于教育行政處罰的裁量基準(2021年版)》《上海市經濟和信息化領域行政處罰裁量基準(無線電執法類)》等。

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